近年來，建筑行業(yè)下行，墊資施工屢見不鮮，導(dǎo)致惡性競爭，尤其是在建設(shè)工程項目中。為了降低前期成本，發(fā)包方要求建筑企業(yè)進行墊資，有些施工單位雖然知道風險，仍選擇讓步，導(dǎo)致陷入困境無力繼續(xù)施工。

　　自《政府投資條例》施行以來，多省跟進發(fā)文，截至2023年3月，已有19省市區(qū)發(fā)文明確禁止“墊資施工”，政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)，要求對負有責任的人員依法給予處分。這一規(guī)定對于民企來說是個重大利好。建筑工程結(jié)算周期長，拖欠款債權(quán)難落實，使承包人礙于已墊資巨額資金，此時停工追債，又擔心關(guān)系惡化，工程款更難討要。明確禁止“墊資施工”將會改變這種情況，使得民營企業(yè)可以獲得更多的施工機會。

 

　　自2019年7月1日《政府投資條例》正式施行之后，墊資施工仍屢見不鮮，下面就由小編帶大家了解為何墊資施工無法根除和墊資施工將帶來的風險：

 

　　《條例》明確禁止了政府投資項目中的墊資行為，基于其行政法規(guī)的法律層級，導(dǎo)致今后出現(xiàn)的政府投資項目中的墊資條款無效，甚至危及整個施工合同的效力。

 

　　《條例》中明確提出了，（1）政府及其有關(guān)部門不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金；（2）政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。兩個規(guī)定的綜合效應(yīng)，就是徹底堵死了單純的施工企業(yè)墊資模式以及頗受爭議的“F EPC”模式。

 

　　但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價對于墊資現(xiàn)象的遏制效果并不明顯。

　　首先，《條例》本身對“要求施工單位對政府投資項目墊資建設(shè)”的法律責任規(guī)定幾乎是“無責任規(guī)定”——“責令改正，根據(jù)具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金，暫停或者停止建設(shè)活動，對負有責任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責任人員依法給予處分。”這種處罰措施，對于建設(shè)單位系“無責任規(guī)定”；不過，對于施工單位而言，則是“雪上加霜”——暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金，暫?；蛘咄Ｖ菇ㄔO(shè)活動。

 

　　其次，根據(jù)既有的司法政策，即使可以將墊資條款認定為無效，但相應(yīng)的司法后果在既有的司法解釋框架下根本無法得到絲毫的調(diào)整和改變。結(jié)算時依然會參照處理，更為重要的是，墊資款項利息仍然會按照《司解一》規(guī)定的貸款利率計算。

 

　　對于“軟墊資”，見下文““墊資”的含義及類型”論述，是否屬于“墊資”，認定上還是存在爭議。如果政府投資項目要求施工單位提供高額的保證金、約定滯后的形象進度付款節(jié)點、延遲支付進度款等方式等“軟墊資”手段，可能并不會導(dǎo)致該等條款無效。

 

　　“墊資”的含義及類型

　　“墊資”不是一個嚴謹?shù)姆筛拍?，法律、行政法?guī)層面對墊資沒有明確定義和規(guī)定，究竟是以施工進度為標準？還是以驗收為標準？抑或以合同約定為標準？另外，在行業(yè)實踐中，由于企業(yè)間的施工合同廣泛地存在墊資行為，各類變相的墊資行為更加復(fù)雜、隱蔽、多樣。因此，總體來說，對于墊資行為的界定，技術(shù)上尚有一定難度，定義相對模糊。

 

　　墊資主要可以分為兩種類型：未全額支付工程預(yù)付款、未按月支付工程進度款。

 

　　實踐中還存在所謂的“硬墊資”與“軟墊資”的區(qū)分。所謂“硬墊資”通常是指在合同中明確約定由承包人墊資施工，也即司法解釋中所規(guī)定的當事人對墊資和或墊資利息有約定的。而“軟墊資”通常指未在合同中明確約定墊資施工的，但實際是由承包人墊資施工，其具體方式表現(xiàn)為要求施工單位提供高額的保證金、約定滯后的形象進度付款節(jié)點、延遲支付進度款等。而法院會將這部分資金按照工程欠款處理，也即司法解釋中規(guī)定的當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。在司法實踐中，“軟墊資”似乎并不被法院認定為“墊資”。

 

　　如河北省高級人民法院(2018)冀民終966號判決（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛）可以提供參考借鑒價值：“京港公司主張省三建為墊資施工，但施工合同中并無任何關(guān)于墊資的內(nèi)容，而是明確約定了京港公司根據(jù)工程形象進度按月支付進度款，實際履行中雖然存在京港公司遲延支付進度款的情形，但亦屬于京港公司違約而非墊資，至于建筑材料是甲供還是乙采也并非判定是否墊資施工的標準，因此京港公司關(guān)于案涉工程為墊資施工的主張不能成立”。由此可見，“軟墊資”是否應(yīng)當被認定墊資，仍是一大難點和爭議點。