過去，整體市場以增量市場為主，項目數(shù)量較多，資金和付款情況良好，只有少數(shù)的工程項目付款狀況有問題。如今，整體市場下行，僧多粥少，且工程項目普遍采取總包制，總包利用市場優(yōu)勢地位，“恣意妄為”，分包急于承接工程，“卑躬屈膝”，于是雙方簽訂“背靠背條款”。殊不知，這一工程領(lǐng)域的“馬關(guān)條約”，坑苦甚至坑死了很多分包人。

 

　　本文對“背靠背條款”的性質(zhì)、對分包企業(yè)的影響進行剖析，并站在分包人角度提出了破解“背靠背條款”的一些途徑，以為分包企業(yè)實現(xiàn)困境突圍提供一點建議。

 

　　01、何為“背靠背條款”?

　　“背靠背條款”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時間、金額、方式等以第三方給付付款方為條件。“背靠背條款”在各類合同中均可能出現(xiàn)，但建設(shè)工程合同中最為典型和突出。建設(shè)工程合同中“背靠背條款”是指，在建設(shè)工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的結(jié)算條款中約定業(yè)主支付前提條款，即承包人在收到業(yè)主（建設(shè)單位）的付款后再向分包商支付工程價款，即承包人向分包人或者實際施工人支付工程價款的前提條件是收到發(fā)包人支付的工程價款，有人將此形象比喻為“上流有水，下流支付”的條款。實務(wù)中分包合同如約定“以建設(shè)單位審計結(jié)果為準(zhǔn)”“按照建設(shè)單位付款進度支付工程款”等均屬于此類條款。

 

　　在分包合同中約定“背靠背”條款的情形下，一旦分包人或者實際施工人因工程結(jié)算產(chǎn)生爭議，承包人往往以該條款進行抗辯，拒付分包人或者實際施工人工程價款。這就涉及“背靠背條款”的法律性質(zhì)、法律效力以及承包人不當(dāng)阻卻條款成就產(chǎn)生的爭議如何處理問題。由于現(xiàn)行建設(shè)工程法律法規(guī)對“背靠背條款”的法律性質(zhì)和效力未置明文規(guī)定，使得上述爭議的解決缺乏統(tǒng)一的裁判依據(jù)。

 

　　02、“背靠背條款”的法律性質(zhì)

　　“背靠背條款”的法律性質(zhì)，主要有附期限和附條件兩種觀點。附期限說的主要理由是在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程價款應(yīng)為確定的事實，僅是付款期限長短的問題。附條件說的觀點則認(rèn)為，“背靠背條款”以獲得業(yè)主付款作為支付條件，本身包括了承包人無法獲得業(yè)主付款就無需支付的含義。山東省高級人民法院二級高級法官王永起表示贊同附條件說，因為建設(shè)工程分包合同中約定的典型“背靠背條款”一般包含以下內(nèi)容：承包人在收到業(yè)主支付的工程價款后，扣除相應(yīng)的管理費后于某日內(nèi)支付給分包人，業(yè)主未付款的，承包人拒絕支付分包人工程價款 ；或者根據(jù)業(yè)主付款的進度，承包人按照相同比例向分包人付款，業(yè)主未支付的，分包人不得請求支付工程款。從當(dāng)事人在建設(shè)工程分包合同中約定的上述內(nèi)容看，承包人向分包人支付工程價款的時間依發(fā)包人的付款時間而定，若發(fā)包人向承包人的付款條件成就，才能促使承包人向分包人的付款條件成就，可見承包人的付款行為并非必然發(fā)生的事實，故當(dāng)事人在合同中約定的“背靠背條款”在法律屬性上系其自行約定的條件，而非民法意義上具有確定性的期限，因此，將“背靠背條款”理解為附履行條件的條款，即在業(yè)主支付工程款這一條件滿足后，承包人才有義務(wù)向分包人支付工程款，更符合當(dāng)事人的真實意思。

 

　　03、“背靠背條款”的法律效力

　　對“背靠背條款”的法律效力如何認(rèn)定，司法實務(wù)中存在很大爭議。一種意見認(rèn)為，該約定符合民法總則規(guī)定的附條件的民事法律行為，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)是有效的。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》認(rèn)為，分包合同約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及分包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，該條款是承包人濫用其總包地位和權(quán)利，強迫分包商訂立，違反了合同相對性原則，也不符合公平原則，應(yīng)認(rèn)定無效。①“背靠背條款”雖然可能是當(dāng)事人間的真實意思表示，但該條款約定將分包人支付價款為條件本身對分包人而言面臨極大風(fēng)險，明顯對分包商是不利的，故有觀點認(rèn)為，“背靠背條款”有悖于公平原則和風(fēng)險共擔(dān)原則，應(yīng)認(rèn)定無效。②

 

　?、賲⒁姀V州市第二工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民終字第 12 號民事判決書。 

 

　?、趨⒁娊瘌櫇c青島海沃置業(yè)有限公司、金德龍建設(shè)工程分包合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 號民事裁定書。

　　實踐中，很多分包人在締約時，處于劣勢地位，為了承接到工程。往往愿意接受含有“背靠背條款”的“馬關(guān)條約”。同時，他們認(rèn)為付款只是時間早晚的問題，即便短期資金出現(xiàn)了問題，總包也有優(yōu)先受償權(quán)，最終都能付款。隨著房地產(chǎn)市場的不景氣，大量房地產(chǎn)企業(yè)資不抵債，甚至破產(chǎn)，無法支付工程款。即便是能夠支付，也往往因為資金問題拖延三五年甚至更長時間。因此，分包人一旦簽訂了含有“背靠背條款”的合同，將對自身產(chǎn)生諸多不利影響。

 

　　1、收款時間不確定，增加自身資金回籠難度。分包人一旦簽訂了含有“背靠背條款”的承包合同，即將應(yīng)收工程款的時間處于不確定狀態(tài)，分包人根本無法保證自己何時能夠收到工程款。由于資金無法回籠，大量下游分包、分供又不得不支付，必將使自己大量墊資，甚至為了保證工程順利進行，不得不對外借資，入不敷出。即便最終能否收到工程款，其所獲得的利潤確很難彌補資金利息，甚至不能彌補成本

 

　　2、能否收到款項處于不確定狀態(tài)。如前文所述，“背靠背條款”屬于附條件的條款，上游最終能否付款處于不確定狀態(tài)，上游喪失付款能力也是時有發(fā)生的。一旦分包合同被認(rèn)定為有效，該條款的效力也必將得以確認(rèn)，如遇發(fā)包人喪失付款能力，則分包人將被“白嫖”，最終無法收到工程款，還將承擔(dān)下游分包、分供、機械設(shè)備租賃等費用。分包人資金本來就比較短缺的，很容易造成資金鏈斷裂，最終將自己送上破產(chǎn)之路。

 

　　05、突破“背靠背條款”的主要途徑

　　1、總包人怠于主張權(quán)利的，視為條件已成就。分包人若不小心簽訂了該類“背靠背條款”，也不必過于擔(dān)心，該類條款也不是沒有任何限制的?？偘阶鳛楦犊盍x務(wù)方，也作為向上游主張權(quán)利的一方，理應(yīng)遵守誠實信用原則，積極向上游主張權(quán)利，促成付款條件成就。根據(jù)《民法典》第159條　附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。中建一局(集團)有限公司、沈陽祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2020)最高法民終106號】一案中，最高人民法院認(rèn)為：中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。

 

　　2、因總包人的責(zé)任導(dǎo)致上游不能付款的。即便約定了“背靠背”付款條件，因總包人的責(zé)任導(dǎo)致業(yè)主不能付款，或有正當(dāng)理由抗辯總包的付款請求，可視為因總包方違約導(dǎo)致付款條件不能成就。“背靠背”付款條件適用的基本前提，應(yīng)當(dāng)是各方誠實信用履行合同，若一方的責(zé)任導(dǎo)致付款條件不能成就，應(yīng)承擔(dān)不利后果?？偘嗽?qū)е鹿て谘诱`、未按合同約定施工、工程質(zhì)量存在問題等都會導(dǎo)致業(yè)主不付款，甚至被反索賠。因此，分包人在履約過程中，要加強搜集總包違反與業(yè)主合同的相關(guān)證據(jù)，確保自身權(quán)利不被落空。

 

　　3、分包合同無效，“背靠背”付款條件不適用。根據(jù)建工解釋及相關(guān)司法實踐，“背靠背”付款條款屬于付款條款，非結(jié)算條款。在違法分包、再分包、轉(zhuǎn)包以及其他因違反效力性強制性規(guī)定而無效的情況下，作為結(jié)算條款的“背靠背條件”也應(yīng)屬于無效，此時，該類條款就不再適用。根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。因此，參照合同約定的價款折價補償是參照價款，不包括付款條件。黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團有限公司、泉州泉三高速路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛【(2013)民一終字第93號】一案中，最高人民法院認(rèn)為：依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)的約定。江西通威公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時承擔(dān)向黃國盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持。

 

　　4、付款條件約定不明或相互矛盾的，可以隨時要求履行。注意審查分包合同是否有約定了“背靠背”付款條件，再約定其他與“背靠背”付款條件相互矛盾的條款。若存在相互矛盾的付款時間或條件的約定，將導(dǎo)致付款條件約定不明。根據(jù)《民法典》第511條第四款的規(guī)定，履行期限約定不明確的，債權(quán)人可以隨時要求履行。中機中聯(lián)工程有限公司與重慶建工第二建設(shè)有限公司、中國嘉陵工業(yè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審【(2019)渝民申815號】一案中，重慶高院認(rèn)為：當(dāng)事人三方簽訂的《結(jié)算協(xié)議》明確約定了工程結(jié)算款的三次支付時間，即分別在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。三次支付時間亦未以收到嘉陵公司工程結(jié)算款為前提條件。協(xié)議中“發(fā)包人在收到建設(shè)人支付的本協(xié)議工程結(jié)算款后5個工作日內(nèi)支付給承包人”的約定，不能必然推導(dǎo)出申請人向建工二建公司支付工程結(jié)算款以嘉陵公司工程支付結(jié)算款為前提條件。因申請人舉示的證據(jù)不足以證明其主張的事實，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

 

　　5、行使代位權(quán)之訴。《建工解釋》第44條：實際施工人依據(jù)《民法典》第535條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予以支持。分包人在施工過程中，應(yīng)注意搜集總包與業(yè)主付款條件是否成就。在上游付款條件成就時，總包怠于向業(yè)主行使到期債權(quán)及相關(guān)從權(quán)利的，分包人也可突破“背靠背”付款條件的約束，直接提起代位權(quán)之訴，起訴業(yè)主方。

 

　　6、將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資形式向總包提起訴訟?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》第30條第3款、第4款：分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設(shè)項目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。分包人可根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》上述條款之規(guī)定，化整為零，將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資，以農(nóng)民工名義起訴總包方，以實現(xiàn)突破“背靠背條款”，盡快回收工程款之目的。